¿Cuando estamos ante la acción del derecho administrativo?

Para empezar siempre que haya un contrato con la Administración, contrato que como afirma D. Vicente Gimeno Sendra: “ El contrato, indudable fuente de obligaciones (art. 1.089 del C.Civil), ha constituido un recurso fundamental por virtud del cual las Administraciones Públicas han satisfecho los fines que le eran inherentes cuando con sus propios medios, tanto en derechos humanos como materiales, no eran capaces de cumplirlos. Sin embargo, de este lógico planteamiento inicial se ha pasado a una utilización cada vez más frecuente de la técnica contractual y a un retraimiento progresivo de la acción directa de la Administración, lo que ha supuesto una sustitución evidente y ostensible de la técnica unilateral por la contractual.

Los requisitos necesarios para que exista un contrato administrativo son:
1) Desde una perspectiva subjetiva, se exige, como es lógico, que el contrato se celebre por una Administración Pública (STS, Sala de lo Civil, de 27 febo 1995) que actúe como tal, esto es, como poder público (STS de 3 de junio de 2000).

2) Y desde una perspectiva objetiva, es necesario, para que exista contrato administrativo, que éste persiga la satisfacción de una finalidad pública de la específica competencia de la Administración contratante o resulte vinculado al giro o tráfico específico de la misma (art. 5.2 de la LCAP). Texto Refundido aprobado por Real Decreto legislativo 2/2000, de 16 de junio.

Ahora bien, independientemente de este criterio general o genérico de delimitación, lo cierto es que la LCAP, por su trascendencia y gran aplicabilidad práctica, prevé y regula ciertos contratos que por ello reciben el calificativo de «típicos o nominados».

Son los casos del contrato de obras (arts. 120 a 153), de gestión de servicios públicos (arts. 154 a 170), de suministro (arts. 171 a 195), de consultoría y asistencia, de servicios y de trabajos específicos y concretos no habituales de la Administración (arts. 196 a 219). En estos casos, su carácter administrativo deriva de declaración expresa de la Ley [art. 5.2.a)] .

De este modo, para la calificación y delimitación de los contratos administrativos, desde una perspectiva objetiva, prima el criterio finalista complementado con el criterio objetivo en cuanto a los contratos administrativos nominados y con un criterio al complementario: será también administrativo el contrato que se determine o tal en una Ley [arto 5.2.b) LCAP]. Fuera de estos casos, «los restantes contratos celebrados por la Administración tendrán la consideración de privados» (art. 5.3).

Por lo demás, una u otra calificación, administrativo o privado, no sólo tiene una transcendencia formal sino que también conlleva importantes consecuencias práctico-materiales.

 Los actos y disposiciones de las Corporaciones de derecho público adoptados en el ejercicio de funciones públicas.
Las Corporaciones de Derecho Público integran lo que tradicionalmente se ha llamado Administración Corporativa, cuyo fundamento último se encuentra en la Constitución Española de 27 dic. 1978. En efecto, el arto 36 de la CE, refiriéndose a los Colegios Profesionales, dispone que «la ley regulará las peculiaridades propias.

En efecto, tiene importancia a la hora de determinan el régimen jurídico aplicable, si el Derecho Privado o el Derecho Administrativo, y, como consecuencia de ello, sobre la jurisdicción competente para el conocimiento de las controversias que se puedan generar, la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, si es aplicable el Derecho Administrativo, o la Jurisdicción Civil, si rige el Derecho Privado. Así lo prescriben, sin perjuicio de lo dispuesto en el actual artículo 2 de la LJCA y continuando con una larga tradición legislativa anterior, los artículos 7 y 9 del Texto Refundido de la Ley de Contratos de 16 de junio del 2000.

Ahora bien, aun encontrándonos en el ámbito contractual privado, lo cierto es que la presencia de una Administración Pública como sujeto contratante impone una especialidad fundamental en este caso: como garantía del pertinente cumplimiento de la función constitucional de «servir con objetividad a los intereses generales» (art. 103 de la Constitución), la Administración debe gestionar adecuadamente los fondos públicos, lo que impone, a su vez, que no pueda contratar con quien quiera sino con quien deba y, por tanto, que se limite notoriamente la libertad existente en el Derecho Privado. Surgen, de este modo, los denominados «actos separables» (los relativos a su preparación y adjudicación -arto 9.1 LCAP-), que no se rigen por el Derecho Privado, como sería lo lógico y normal, sino que lo hacen por las normas de carácter público, como son sus propias normas administrativas especiales, la Ley de Contratos y sus disposiciones de desarrollo o el Derecho Administrativo en general. Esto es, como declara la STS de 28 febreroo 1994, existe

un bloque de actividades donde necesariamente ha de seguirse una tramitación administrativa hasta llegar al momento de emitir su voluntad contractual (la de la Administración contratante) y ello con independencia de la naturaleza civil o administrativa del contrato … »,

El efecto básico o fundamental de esta doctrina es de orden procesal: en tanto los actos separables de los contratos privados se rigen por el Derecho Público en general, la competencia para su enjuiciamiento y fiscalización jurisdiccional se residencia, no en la Jurisdicción Civil, sino, por el contrario, en la Jurisdicción Contencioso-Administrativa [arto 9.2 LCAP y 2.b) de la LJCA], teniendo en cuenta que su nulidad «llevará en todo caso consigo la del mismo contrato que entrará en fase de liquidación debiendo restituirse las partes recíprocamente las cosas que se hubieren recibido en virtud del mismo y si esto no fuere posible se devolverá su valor» (art. 65.1 LCAP), a diferencia de los demás actos cuya nulidad «sólo afectará a éstos y a sus consecuencias» (art. 65.2). Por el contrario, para las demás cuestiones que se susciten en relación con los contratos privados, la competencia corresponderá a la Jurisdicción Civil (art. 9.3 LCAP).